O art. 89 da Lei nº 8.666/1993 tipificava, sob um mesmo dispositivo, duas condutas penalmente distintas:
- de um lado, a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legalmente admitidas, hipótese em que a própria contratação direta era ilícita desde a origem;
- de outro, o descumprimento das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, situação em que a contratação direta era materialmente lícita, mas o agente público deixava de observar os requisitos procedimentais impostos pelo art. 26 da mesma lei, tais como a instrução do processo administrativo, a justificativa de preço e a publicação do ato de dispensa.
Senão vejamos:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
A distinção, embora frequentemente negligenciada na prática forense, é juridicamente relevante porque os dois núcleos de conduta pressupõem situações fáticas e graus de desvalor substancialmente diferentes: enquanto o primeiro importa contratação vedada, o segundo traduz irregularidade meramente procedimental em contratação autorizada pelo ordenamento.
Com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 e a consequente revogação da Lei nº 8.666/1993, o legislador optou por concentrar o tratamento penal das contratações diretas ilegais no art. 337-E do Código Penal, inserido pela nova lei de licitações.
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
Ocorre que o novo tipo penal, ao incriminar apenas a conduta de “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei“, reproduziu tão somente a primeira das duas condutas antes descritas no art. 89, silenciando completamente quanto à inobservância das formalidades em hipótese de dispensa ou inexigibilidade regular.
Tal silêncio não é acidental: é deliberado e juridicamente consequente, traduzindo uma opção de política criminal pela qual o legislador entendeu que o descumprimento de formalidades procedimentais, em contratações substancialmente lícitas, não deve mais ser alçado à condição de ilícito penal, podendo, quando muito, ser objeto de responsabilização nas esferas administrativa e civil.
Diante desse quadro normativo, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o AgRg no AREsp 2.079.040-SP em fevereiro de 2026, reconheceu a configuração de abolitio criminis em relação à parte final do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. A Corte afastou, com precisão técnica, a possibilidade de se invocar o instituto da continuidade normativo-típica para sustentar a persistência da punibilidade.
Com efeito, a continuidade normativo-típica pressupõe que a conduta antes incriminada tenha sido transferida para outro dispositivo legal, preservando-se o núcleo do ilícito sob nova roupagem formal; no caso em exame, porém, a conduta de descumprir formalidades da dispensa simplesmente não encontra correspondência típica no art. 337-E do Código Penal nem em qualquer outro dispositivo vigente, de modo que o fenômeno verificado é o de real supressão da criminalidade do fato, e não de mera migração normativa.
As consequências práticas do reconhecimento da abolitio criminis derivam diretamente do art. 2º do Código Penal, que impõe a retroatividade da lei penal mais benéfica, com eficácia extintiva que alcança inclusive as condenações já transitadas em julgado.
Assim, os réus condenados exclusivamente pela conduta de inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, e não pela contratação direta ilegal em si, devem ser absolvidos, cessando todos os efeitos penais da sentença condenatória.
O STJ ressalvou expressamente, todavia, que o reconhecimento da abolitio criminis não impede a responsabilização do agente nas esferas cível e administrativa, onde as irregularidades formais podem continuar a ser apuradas e sancionadas independentemente da extinção da pretensão punitiva estatal na seara penal.
Por derradeiro, o julgado encerra uma lição de dogmática penal que transcende o caso concreto: a retroatividade benéfica da lei penal não é um benefício gracioso concedido ao réu, mas uma garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, expressão direta do princípio da legalidade e do postulado de que ninguém pode ser punido por uma conduta que o próprio Estado, por meio do legislador, reconheceu não merecer reprimenda criminal.
A tese firmada pelo STJ no presente julgado, de que a revogação da parte final do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, sem reprodução no art. 337-E do Código Penal, configura abolitio criminis, deve orientar tanto a atuação defensiva em casos análogos quanto a revisão, de ofício ou mediante provocação, das condenações já proferidas sob o regime jurídico anterior.
